ביה"ד להגבלים עסקיים דחה בקשת צד להסכם מיזוג לעכב את ביצוע ההסכם

1.      לפניי בקשה שהגישה טרפלקס קומפאונדס (1994) בע"מ (להלן - המבקשת) נגד הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן - הממונה) וחברת כפרית תעשיות (1993) בע"מ (להלן - משיבה 2 או כפרית; וביחד - המשיבות) להצהיר או להורות, במעמד צד אחד, על עיכוב ביצוע החלטת הממונה מיום 20.5.08, עד לקבלת החלטה בערר שהגישה המבקשת.

2.      בקשה זו הינה יוצאת דופן וחריגה, בהיותה מוגשת על ידי צד להסכם מיזוג המבקש למעשה לעכב את ביצוע הסכם המיזוג ואף להשתחרר ממנו בדרך של תקיפת החלטת הממונה. 

3. בד בבד עם הגשת הבקשה הגישה המבקשת ערר על החלטת הממונה. בהחלטה מיום 17.6.08, שניתנה במעמד צד אחד, הוריתי על עיכוב ביצוע החלטת הממונה עד למתן החלטה בבקשה או בערר. בהחלטה מיום 30.7.08 אפשרתי למבקשת להגיש תגובה לתשובות המשיבות לבקשה ולערר. ביום 10.8.08 הגישה המבקשת תגובה לתשובות המשיבות המתייחסת לבקשה ולערר כאחד. הדיון בבקשה במעמד הצדדים התקיים ביום 13.8.08. הצדדים הסכימו כי הדיון בבקשה ובערר יערך ויוכרע על ידי מותב של אב בית הדין לבדו.

            רקע עובדתי

4.      ביום 4.9.07 נחתם הסכם (נספח ב' לערר) בין המבקשת ובין משיבה 2. ביום 24.10.07 תוקן ההסכם (להלן - הסכם השינויים, נספח ג' לערר). בהתאם להסכם הסופי, התחייבה משיבה 2 למכור למבקשת את כל הנכסים והזכויות שלה בתחום פעילות ה-PVCבתמורה לתשלום סכום של 2.250 מיליון ש"ח.

5.      סמוך לאחר החתימה על ההסכם הגישה המבקשת לממונה הודעה על מיזוג, בה הודיעה על ההסכם עם משיבה 2 (נספח ד' לערר). בעקבות ההודעה, קיים הממונה מספר דיונים עם הצדדים בנוגע לאישור הסכם המיזוג, ובכלל זה בנוגע לאפשרויות לאשרו בתנאים שונים (הפרוטוקולים של הישיבות שערך הממונה בנוכחות נציגי המבקשת, צורפו כנספחים ב, ג ו-ד לתשובת הממונה לבקשה).

6.      ביום 20.5.08 החליטה הממונה לאשר את בקשת המיזוג בתנאים (נספח א' לערר). התנאי המרכזי שהציבה הממונה הוא כי נוסחאות ייצור החומרים שבידי משיבה 2 - שאמורות היו לעבור לידי המבקשת בהתאם להסכם - יועברו לידי נאמן שיעבירן ללקוחותיה של משיבה 2 ללא תמורה. בנוסף קבעה הממונה כי כתנאי לאישור המיזוג, תמשיך המבקשת, במהלך תקופת מעבר, לספק ללקוחותיה וללקוחות משיבה 2 את המוצרים באותם תנאים מסחריים בהם סופקו טרם המיזוג, וכן כי המבקשת לא תקבע לאחר המיזוג תנאי התקשרות שונים לעסקאות דומות להספקת המוצרים. 

7.      להשלמת התמונה יש לציין כי בסעיף 15 להסכם בין הצדדים, תחת הכותרת " תנאים מתלים ו- CLOSING", נקבע:

" 15. ה- CLOSING מותנה אך ורק בקיום ומילוי כל אחד מהתנאים הבאים:

(א) קבלת אישור רשות ההגבלים העסקיים לביצוע העסקה. הותנה האישור בתנאים, לא יהיו התנאים עילה לביטול ההסכם על ידי מי מהצדדים ובלבד  שהתנאים לא אוסרים על טרפלקס לרכז את כל פעילות הייצור שלה באתר הייצור שלה בקבוץ רשפים".

אין מחלוקת כי התנאים שהציבה הממונה בהחלטתה אינם כוללים את התנאי המיוחד שפורט בסעיף 15(א) להסכם הנ"ל ומכאן שלכאורה, על פי ההסכם בין הצדדים, החלטת הממונה אינה צריכה למנוע את קיום הסכם המיזוג.

8. המבקשת אינה מרוצה מהחלטת הממונה ומהתנאי שנקבע בה בדבר שחרור הנוסחאות ללקוחות משיבה 2 ללא תמורה. לטענתה, תנאי זה מאיין למעשה את ההסכם בין הצדדים. לפיכך, ביום 26.5.08 הודיעה המבקשת למשיבה 2 על ביטול ההסכם ביניהם בשל שינויו המהותי ולחילופין בשל הפרתו הצפויה. בנוסף, ביום 16.6.08 הגישה לבית הדין ערר על החלטת הממונה ולצידו את הבקשה שלפני.

עיקר טענות הצדדים

טענות המבקשת

9.      המבקשת טוענת כי הבקשה לעיכוב ביצוע הוגשה לשם הזהירות בלבד משום שעצם הגשת הערר מעכבת באופן אוטומטי את החלטת הממונה. לטענתה, סעיף 22(ד) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן - החוק או חוק ההגבלים העסקיים) הקובע כי הגשת ערר לא תעכב את החלטת הממונה, נוגע רק לצדדים שלישיים המגישים את הערר ומכאן שקיים הסדר שלילי במצב של ערר המוגש על ידי אחד הצדדים לבקשת המיזוג עצמה, שאז - כך לטענת המבקשת - החלטת הממונה מעוכבת מאליה. לטענת המבקשת, הכלל המשפטי העקרוני הוא כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ההחלטה שעליה מערערים, ולפיכך העובדה שהמחוקק קבע במפורש בסעיף 22(ד) לחוק כי כאשר הערר מוגש על ידי צדדים שלישיים המיזוג אינו מעוכב, יש בה כדי ללמד שכאשר מוגש ערר על ידי אחד מהצדדים למיזוג - הערר יעוכב, לאור העיקרון הפרשני שלפיו המחוקק אינו משחית מילותיו לריק. לטענת המבקשת, התכלית שביסוד הנחה זו היא כי מאחר והליך המיזוג הוא וולונטרי והחברות המתמזגות נכנסות אליו מרצונן החופשי, הרי שכאשר החלטת הממונה אינה מקובלת על אחת החברות או שתיהן, מעוכבת החלטת הממונה כדי שלא לחייב את החברות להתמזג בעל כורחן.

10.  לחילופין טוענת המבקשת כי, במידה וייקבע שהחלטת הממונה אינה מעוכבת באופן אוטומטי בעקבות הגשת הערר, יש להורות על עיכובה לאור הכללים המקובלים בעניין סיכויי הערעור ומאזן הנוחות.

11.  לעניין מאזן הנוחות, המבקשת טוענת כי אי עיכוב החלטת הממונה יוביל למצב בלתי הפיך לפיו המיזוג בין החברות ייכפה על הצדדים בתנאים שקבעה הממונה. לטענתה, נוסחאות הייצור הן לב ליבו של ההסכם, כך שחשיפתן לציבור תאיין את הממכר ותביא להפקעת קניינה של החברה הממוזגת. המבקשת מוסיפה כי מרגע שהנוסחאות ישוחררו לכלל הציבור, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו מאחר והנוסחאות תיהפכנה לפומביות והיא תמצא עצמה עומדת מול שוקת שבורה לאור חשיפת הסוד המסחרי שהוא לב ליבו של ההסכם.

12.  לעניין סיכויי הערר, המבקשת טוענת כי סיכוייו טובים מאחר ותנאי שחרור הנוסחאות שקבעה הממונה מפקיע את קניינה באופן בלתי סביר ובלתי מידתי ועל כן דינו להתבטל. המבקשת מוסיפה כי בפועל, אישור המיזוג בתנאי כפי שנקבע, אינו אלא שלילת המיזוג כולו באצטלה של אישורו בתנאים.

טענות הממונה

13.  הממונה טוענת כי הפגיעה אליה מתייחסת המבקשת כלל אינה נובעת מההחלטה ומהתנאים שנקבעו בה וכי כל תכליתה של הבקשה היא לחלץ את המבקשת מההסכם הפרטי שהיא חתמה עליו. לטענת הממונה, במישור הציבורי של הגבלת הפגיעה בתחרות בו עוסקים הממונה ובית הדין, אין לבקשה כל מקום, משום שכל מטרתה להשתחרר מהתחייבות חוזית פרטית שהמבקשת קיבלה על עצמה.

14.  הממונה טוענת כי הבקשה כלל אינה לעיכוב ביצוע משום שהממונה אינה ערכאה שיפוטית. לטענתה, הבקשה היא למעשה לצו מניעה זמני נגד החלטה של רשות מנהלית מוסמכת.